A la hora de realizar una Actividad de Campo para la Captura de Evidencias, cuando se lleva a cabo un encargo judicial con mandamiento y con la participación del Secretario o Agente Judicial no hay problema para dar fe de las actuaciones realizadas, ya que ellos mismos pueden dar fe y este proceder forma parte del propio protocolo de actuación.
El problema siempre se le presenta al perito cuando en un encargo particular, es decir, realizado de parte (judicial o extrajudicial) se encuentra con el dilema de si en el proceso que va a llevar a cabo es conveniente requerir los servicios de un notario (fedatario público) desde el punto de vista de la proporcionalidad, de la conveniencia, del coste del mismo, ya no sólo considerando la ejecución técnica, sino también desde el punto de vista del alcance, los medios y de los actores intervinientes.
En nuestras conversaciones diarias y cotidianas entre profesionales del Peritaje Informático y Tecnológico nos podemos encontrar desde aquel perito que afirma que en sus “Actuaciones de Campo” nunca ha recurrido a la utilización de un fedatario público hasta aquel profesional que para cualquier actuación por nimia o insignificante que sea requiere de su presencia.
Estos dos ejemplos supondrían las dos posturas extremas, pero lo realmente cuestionable es cómo mantener una postura intermedia de forma coherente y qué criterios utilizar para determinar, en cada ocasión en particular, hacia qué postura inclinar nuestra decisión de forma que el esfuerzo, el coste y las medidas estén de acorde con el objetivo pretendido.
A continuación se comentan algunos de los posibles criterios, a considerar para esta toma de decisión que si bien no son los únicos si son, a mi entender, los más comúnmente presentes y que se deben de evaluar en dicha toma de la decisión.
Criterio de Proporcionalidad
Este criterio ayuda a evaluar si la proporcionalidad de la acción a llevar a cabo hace que sea necesaria la presencia notarial durante todo el proceso o sólo en parte del mismo. Una situación de este tipo se nos presentaría si el perito tuviese que validar cincuenta correos electrónicos, posiblemente sólo una parte de ellos, los cinco o diez más relevantes sería necesarios capturarlos en presencia del notario, sin necesidad de hacerlo con el resto de los correos electrónicos que bastaría con el proceso normal realizado por el perito.
Criterio de Temporalidad
Cuando el perito interviene en una Actuación de Campo, donde el hecho relevante es la captura de la información “in situ” en ese preciso momento, por ejemplo en la incautación de un equipo, material o información en el momento en el que se realiza las acciones de campo, que ha de quedar constancia detallada, registrada y relacionada de todo lo transcurrido, hallado y evidenciado durante la actuación de campo porque es sí mismo, esta es la información o los elementos de cargo para el desarrollo posterior.
Criterio de Inicio de Custodia
Esta situación se presenta cuando ha transcurrido tiempo sin que nadie haya garantizado la custodia de las evidencias, es en el momento en el que interviene el perito cuando éste toma la responsabilidad y desde ese instante es el iniciador del aseguramiento de la cadena de custodia, registro y depósito de las evidencias, por lo que en estas circunstancias es deseable que el perito pueda posteriormente, en un momento dado, poder certificar con fe notarial como era la situación cuando el se hizo cargo del tema o realizó la actuación pericial, la custodia, conservación o precintado de las evidencias pudiendo de este modo poder eludir las responsabilidades de lo acontecido con anterioridad a dicho momento.
Criterio de Volatibilidad
Cuando la información o la evidencia en sí misma se encuentra en una situación inestable, volátil o voluble, en la que el perito no sepa si esta información se va a mantener constante en el tiempo o si existiese la sospecha de que esta pudiese cambiar. Es del todo punto correcto que el fedatario público diese fe de la situación en el momento en el cual se realiza la actuación para que quedase fijada la evidencia tal cual en un momento temporal del tiempo.
Criterio de Notoriedad o Relevancia
Si la información es lo suficientemente notoria, relevante o importante para el tema estudiado o el encargo, por ejemplo, si se trata de la evidencia clave en la que se basa la problemática, el caso o la controversia, en al cual es importante despejar cualquier duda sobre la misma y presentar la evidencia como un elemento indubitativo, es entonces recomendable la intervención del fedatario público para reforzar la carga de veracidad y de autenticidad de la misma, de este modo la credibilidad de la misma no dependería únicamente de la palabra o afirmación del perito.
Criterio de Disponibilidad
Esta situación se presenta cuando el perito tiene la oportunidad de poder capturar las evidencias pero, posiblemente, más adelante no se le pudiera presentar de nuevo dicha oportunidad o no exista la posibilidad o la situación de poder repetir la acción, bien porque los dispositivos no vayan a estar de nuevo al alcance del perito o, quizás, en el futuro tampoco pudieran quedar al alcance de un tercero con interés legítimo que quisiera realizar el examen del dispositivo o medio para entrar en comprobación o contradicción.
Criterio de Concienciación
En este caso, se trata de la predisposición de la persona que realiza el encargo o de sus representantes legales, conocer si son conscientes de que una de las armas que se utiliza en los procesos judiciales siempre en contra del perito es la de tratar de demostrar o de poner en evidencias si su opinión es parcial o está influenciada porque es la parte quien le paga los honorarios, esta duda sobre las captura de las evidencias queda disipada por el refuerzo del fedatario público porque la fe del notario es incuestionable y no se ve influenciada por la parte.
Evidentemente, el nivel de concienciación también determina la voluntad de afrontar el coste adicional de los honorarios del fedatario público.
Finalmente, a mi entender, el perito evaluando la situación de la Actuación de Campo desde los diferentes criterios generales que os propongo en este artículo, ha de recomendar al peticionario del encargo o su representante legal la intervención del fedatario público argumentándolo con los razonamientos que le ha servido para hacer la discriminación según estos criterios básicos.
Como se ha podido comprobar no hay reglas escritas ni cuestiones planteadas en forma de árbol de decisión que permita un flujo de respuestas que conduzcan al perito a tomar una decisión objetiva, pero dentro de la subjetividad que la decisión comporta, al menos, se habrá reflexionado sobre la conveniencia o no de contar con el soporte del fedatario público en la Actuación de Campo.
Por Rafael López Rivera, Vicepresidente de la ACPJT y de APTAN, socio fundador de ANCITE y owner de PERITOIT
